Điều kiện cấp giấy phép trong đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép

Ảnh minh họa.

Dẫn nhập

Nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế. Nhằm thúc đẩy đầu tư trong nước và thu hút đầu tư nước ngoài, Nhà nước đã đưa ra các chính sách ưu đãi đầu tư và thể chế hóa cụ thể tại các văn bản quy phạm pháp luật. Đồng thời, để hạn chế sự tác động của một số ngành nghề kinh doanh tới an ninh công cộng, kiểm soát kinh tế vĩ mô, môi trường sinh thái, sức khỏe con người và những lợi ích công cộng khác, Nhà nước đã đặt ra quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và giấy phép là một trong những hình thức thể hiện của việc chủ thể kinh doanh đã đáp ứng các điều kiện luật định khi muốn kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định.[1]

Theo đó, điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng khi hoạt động trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, được thể hiện dưới hình thức giấy phép do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp cho tổ chức, cá nhân để tiến hàng hoạt động kinh doanh trong một số ngành, nghề nhất định sau khi thoả mãn một số điều kiện nhất định.

Thực tế cho thấy, trong quá trình áp dụng các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép, quy định của pháp luật đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế như còn quá nhiều loại giấy phép được quy định rải rác ở nhiều văn bản khác nhau, nhiều điều kiện để cấp giấy phép khắt khe và không cần thiết, quá trình cấp phép còn nhiều điểm bất cập, “là vấn nạn với vô vàn biến tướng từ khi đổi mới tới nay, nó phát triển đồng dạng, đồng tốc độ, ngày càng đa dạng, tinh vi cùng với sự phát triển của tham nhũng ở Việt Nam sau đổi mới”[2] …được nhiều nhà nghiên cứu, nhiều chuyên gia và chủ thể kinh doanh kiến nghị sửa đổi, điều chỉnh. Trong đó, vấn đề về điều kiện cấp giấy phép là nội dung chính và quan trọng cần được phân tích, đánh giá và kiến nghị hoàn thiện.

Quy định pháp luật

Mặc dù ở mỗi lĩnh vực, ngành, nghề, mỗi giấy phép đều có những đặc thù, yêu cầu riêng về điều kiện cấp phép nhưng về cơ bản, có thể phân thành các nhóm điều kiện (không phải tất cả các loại giấy phép đều yêu cầu có đủ các điều kiện này):

Thứ nhất, điều kiện tài chính. Hiện nay, điều kiện về vốn không còn là một loại giấy phép mà được quy định như một trong số các điều kiện cấp phép. Theo đó, doanh nghiệp phải có vốn điều lệ tối thiểu, vốn pháp định hoặc ký quỹ và được giám sát của cơ quan Nhà nước. Điều kiện về tài chính được pháp luật quy định nhằm đảm bảo việc thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn khi xảy ra sự cố hoặc có hành vi vi phạm từ phía cung cấp dịch vụ. Qua khảo sát quy định pháp luật hiện hành, điều kiện về tài chính là điều kiện bắt buộc đối với giấy phép trong một số ngành, nghề tiêu biểu như sau:

(i) Nhóm ngành nghề kinh doanh dịch vụ lữ hành: Kinh doanh dịch vụ lữ hành bao gồm kinh doanh dịch vụ lữ hành nội địa và kinh doanh dịch vụ lữ hành quốc tế.[3] Tương ứng, giấy phép trong ngành nghề kinh doanh dịch vụ lữ hành là Giấy phép kinh doanh dịch vụ lữ hành nội địa và Giấy phép kinh doanh dịch vụ lữ hành quốc tế. Theo đó, Giấy phép kinh doanh dịch vụ lữ hành nội địa có điều kiện về ký quỹ tại ngân hàng là 20.000.000 (hai mươi triệu) đồng[4]; Giấy phép kinh doanh dịch vụ lữ hành có điều kiện ký quỹ là: 50.000.000 (năm mươi triệu) đồng đối với trường hợp kinh doanh dịch vụ lữ hành đối với khách du lịch quốc tế đến Việt Nam; 100.000.000 (một trăm triệu) đồng đối với trường hợp kinh doanh dịch vụ lữ hành đối với khách du lịch ra nước ngoài; 100.000.000 (một trăm triệu) đồng đối với trường hợp kinh doanh dịch vụ lữ hành đối với khách du lịch quốc tế đến Việt Nam và khách du lịch ra nước ngoài.[5] Doanh nghiệp thực hiện ký quỹ bằng đồng Việt Nam tại ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài thành lập và hoạt động tại Việt Nam và được hưởng lãi suất theo thỏa thuận giữa doanh nghiệp và ngân hàng nhận ký quỹ phù hợp với quy định của pháp luật. Tiền ký quỹ phải được duy trì trong suốt thời gian doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ lữ hành.[6]

(ii) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ bưu chính: Kinh doanh dịch vụ bưu chính được quy định tại Luật Bưu chính 2010 và Nghị định số 47/2011/NĐ-CP ngày 17 tháng 6 năm 2011 hướng dẫn Luật Bưu chính. Theo đó, doanh nghiệp cung ứng dịch vụ thư có địa chỉ nhận có khối lượng đơn chiếc đến 02 kilôgam (kg) phải có giấy phép kinh doanh dịch vụ bưu chính (sau đây gọi là giấy phép bưu chính) do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về bưu chính cấp.[7] Đối với Giấy phép hoạt động bưu chính, pháp luật yêu cầu doanh nghiệp phải ký quỹ. Cụ thể, đối với trường hợp cung ứng dịch vụ bưu chính trong phạm vi nội tỉnh, liên tỉnh, doanh nghiệp phải có mức vốn tối thiểu là 02 tỉ đồng Việt Nam; Đối với trường hợp cung ứng dịch vụ bưu chính quốc tế, doanh nghiệp phải có mức vốn tối thiểu là 05 tỉ đồng Việt Nam.[8]

(iii) Ngoài ra, pháp luật cũng quy định điều kiện tài chính đối với nhóm ngành, nghề liên quan đến lao động. Nhóm ngành, nghề này bao gồm kinh doanh dịch vụ: việc làm, cho thuê lại lao động, đưa lao động đi làm việc tại nước ngoài. Các ngành, nghề này tác động đến lợi ích công cộng thông qua việc trung gian giữa người có nhu cầu sử dụng lao động và người lao động. Theo đó, pháp luật quy định đối với Giấy phép hoạt động dịch vụ việc làm, doanh nghiệp phải nộp tiền ký quỹ là 300.000.000 đồng (ba trăm triệu đồng) tại ngân hàng thương mại nơi doanh nghiệp mở tài khoản giao dịch chính (sau đây viết tắt là ngân hàng).[9] Đối với Giấy phép hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, pháp luật yêu cầu doanh nghiệp thực hiện ký quỹ 1.000.000.000 đồng (một tỉ Việt Nam đồng) tại ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam. Tiền ký quỹ của doanh nghiệp dịch vụ được sử dụng theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 22 Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.[10] Đối với Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động, pháp luật bắt buộc doanh nghiệp thực hiện ký quỹ theo mức quy định tại khoản 2 Điều 21 Nghị định này tại ngân hàng thương mại của Việt Nam hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam (sau đây gọi là ngân hàng nhận ký quỹ). Tiền ký quỹ được sử dụng vào mục đích thanh toán tiền lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp và các chế độ khác đối với người lao động thuê lại theo thỏa thuận trong hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể, nội quy, quy chế của doanh nghiệp cho thuê lại hoặc bồi thường cho người lao động thuê lại trong trường hợp doanh nghiệp cho thuê lại vi phạm hợp đồng lao động với người lao động thuê lại hoặc gây thiệt hại cho người lao động thuê lại do không bảo đảm về quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động thuê lại.[11] Mức tiền ký quỹ là 2.000.000.000 đồng (hai tỉ đồng).[12]

(iv) Bên cạnh đó, ngành, nghề cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng cũng bắt buộc phải đáp ứng về điều kiện tài chính. Giấy phép kinh doanh dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng được quy định chi tiết tại Nghị định số 130/2018/NĐ-CP ngày 27 tháng 9 năm 2018 của Chính phủ hướng dẫn Luật Giao dịch điện tử về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký số. Theo quy định tại khoản 2, Điều 13 Nghị định số 130/2018/NĐ-CP, chủ thể được coi là đáp ứng điều kiện tài chính nếu đáp ứng được hai điều kiện cụ thể như sau: Ký quỹ tại một ngân hàng thương mại hoạt động tại Việt Nam không dưới 05 (năm) tỉ đồng để giải quyết các rủi ro và các khoản đền bù có thể xảy ra trong quá trình cung cấp dịch vụ do lỗi của tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng và thanh toán chi phí tiếp nhận và duy trì cơ sở dữ liệu của doanh nghiệp trong trường hợp bị thu hồi giấy phép; Nộp phí dịch vụ duy trì hệ thống kiểm tra trạng thái chứng thư số đầy đủ (trong trường hợp cấp lại giấy phép).

(v) Đặc biệt, điều kiện tài chính là yêu cầu bắt buộc đối với các ngành nghề thuộc lĩnh vực ngân hàng. Nhóm này bao gồm các ngành, nghề liên quan đến trung gian thanh toán như ngân hàng, tín dụng, ngoại hối, vàng, in tiền, đúc tiền. Các ngành, nghề được quy định cụ thể tại Nghị định của Chính phủ và Thông tư của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Theo đó, điều kiện tài chính để đáp ứng điều kiện cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán là phải có vốn điều lệ tối thiểu 50 tỉ đồng.[13] Doanh nghiệp được Ngân hàng Nhà nước xem xét cấp Giấy phép kinh doanh mua, bán vàng miếng khi đáp ứng đủ các điều kiện về tài chính như sau: Có vốn điều lệ từ 100 tỉ đồng trở lên; Có số thuế đã nộp của hoạt động kinh doanh vàng từ 500 (năm trăm) triệu đồng/năm trở lên trong 2 (hai) năm liên tiếp gần nhất (có xác nhận của cơ quan thuế). Tổ chức tín dụng được Ngân hàng Nhà nước xem xét cấp Giấy phép kinh doanh mua, bán vàng miếng khi đáp ứng đủ các điều kiện sau: Có vốn điều lệ từ 3.000 (ba nghìn) tỉ đồng trở lên.[14] Theo quan điểm tác giả, việc quy định điều kiện tài chính đối với nhóm ngành này là hợp lý. Các hoạt động liên quan đến tín dụng, tiền, vàng đòi hỏi phải có sự sàng lọc về năng lực tài chính nhằm đảm bảo các chủ thể có đủ điều kiện tham gia thị trường. Lợi ích công cộng trong nhóm ngành, nghề này thể hiện ở việc quyền lợi của các doanh nghiệp, người gửi tiền, người mua bán, trao đổi vàng có thể bị ảnh hưởng nếu chủ thể kinh doanh không đủ năng lực tài chính, có hành vi vụ lợi hoặc gian lận. Nhìn rộng hơn, các ngành, nghề này có tác động đến cả nền tài chính của quốc gia. Do đó, việc pháp luật quy định điều kiện tài chính đối với nhóm ngành, nghề này là hợp lý

Thứ hai, điều kiện về phương án kinh doanh: Cơ quan Nhà nước yêu cầu khi nộp hồ sơ cấp Giấy phép, doanh nghiệp phải có phương án kinh doanh cụ thể. Phương án kinh doanh của doanh nghiệp phải nêu rõ hình thức cung ứng dịch vụ, sản xuất và tính khả thi của phương án kinh doanh. Phương án kinh doanh yêu cầu bắt buộc với một số ngành, nghề cụ thể như sau:

(i) Ngành nghề kinh doanh dịch vụ bưu chính. Theo đó, trường hợp cấp Giấy phép bưu chính, doanh nghiệp phải có phương án kinh doanh nêu rõ phương thức cung ứng dịch vụ do doanh nghiệp tự tổ chức hoặc hợp tác cung ứng dịch vụ với doanh nghiệp khác; Phân tích tính khả thi và lợi ích kinh tế - xã hội của phương án thông qua các chỉ tiêu về sản lượng, doanh thu, chi phí, số lượng lao động, thuế nộp ngân sách Nhà nước, tỉ lệ hoàn vốn đầu tư trong 03 năm tới kể từ năm đề nghị cấp phép.[15]

(ii) Ngành nghề kinh doanh dịch vụ viễn thông. Kinh doanh dịch vụ viễn thông được quy định tại Luật Viễn thông 2009 và Nghị định số 25/2011/NĐ-CP ngày 06 tháng 4 năm 2011 hướng dẫn Luật Viễn Thông. Doanh nghiệp viễn thông là doanh nghiệp được thành lập theo pháp luật Việt Nam và được cấp giấy phép kinh doanh dịch vụ viễn thông.[16] Giấy phép viễn thông bao gồm giấy phép kinh doanh dịch vụ viễn thông và giấy phép nghiệp vụ viễn thông.[17] Theo quy định pháp luật, chủ thể đề nghị cấp phép thiết lập mạng viễn thông nội bộ phải có kế hoạch kinh doanh trong 05 năm đầu tiên kể từ ngày được cấp giấy phép bao gồm các nội dung chính sau: Dự báo và phân tích thị trường; phương án kinh doanh; doanh thu; tổng kinh phí đầu tư và phân bổ kinh phí cho từng năm; hình thức đầu tư, phương án huy động vốn; nhân lực.[18]

(iii) Nhóm ngành nghề kinh doanh dịch vụ vận tải. Theo đó, trường hợp cấp giấy phép liên quan đến hàng không, doanh nghiệp phải có phương án kinh doanh và chiến lược phát triển với các nội dung cụ thể: Đánh giá nhu cầu và xu hướng phát triển của thị trường; Đánh giá thực tiễn và mức độ cạnh tranh dịch vụ được cung cấp trên thị trường; Chiến lược phát triển sản phẩm vận chuyển hàng không, chiến lược phát triển đội tàu bay và kế hoạch phát triển kinh doanh của 05 năm đầu kể từ ngày khai thác.[19] Bên cạnh đó, đối với trường hợp vận tải hàng hóa nguy hiểm, pháp luật bắt buộc doanh nghiệp phải có phương án tổ chức vận chuyển, hàng hoá nguy hiểm của đơn vị vận chuyển, trong đó nêu rõ tuyến đường, lịch trình vận chuyển, biện pháp ứng cứu sự cố hóa chất trong vận chuyển hàng hoá nguy hiểm và phương án ứng phó sự cố tràn dầu (áp dụng đối với trường hợp vận tải xăng dầu trên đường thủy nội địa)”[20]; Phương án phòng ngừa và ứng phó sự cố trong vận tải hàng nguy hiểm có chữ ký, đóng dấu xác nhận của tổ chức, cá nhân đề nghị cấp Giấy phép vận tải hàng nguy hiểm; Phương án làm sạch phương tiện và bảo đảm các yêu cầu về bảo vệ môi trường sau khi kết thúc vận tải theo các quy định hiện hành về bảo vệ môi trường.[21]

(iv) Nhóm ngành nghề kinh doanh dịch vụ phát thanh, truyền hình có trả tiền. Nhóm ngành nghề này được điều chỉnh bởi Luật Báo chí và Nghị định 06/2016/NĐ-CP ngày 18 tháng 01 năm 2016 của Chính phủ quy định quản lý, cung cấp và sử dụng dịch vụ phát thanh, truyền hình. Theo đó, điều kiện để được cấp Giấy phép cung cấp dịch vụ phát thanh, truyền hình trả tiền là phải có các phương án: Bố trí nguồn nhân lực; đầu tư trang thiết bị kỹ thuật; dự báo và phân tích thị trường dịch vụ; kế hoạch kinh doanh và giá cước dịch vụ, dự toán chi phí đầu tư và chi phí hoạt động ít nhất trong 2 (hai) năm đầu tiên; văn bản chứng minh vốn điều lệ hoặc văn bản giá trị tương đương đáp ứng yêu cầu triển khai cung cấp dịch vụ theo dự toán; Có phương án cung cấp dịch vụ phù hợp với quy hoạch phát triển dịch vụ phát thanh, truyền hình, quy hoạch truyền dẫn phát sóng phát thanh, truyền hình và các quy hoạch khác trong lĩnh vực phát thanh, truyền hình, thông tin điện tử.[22]

(v) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ trung gian thanh toán. Theo đó, doanh nghiệp kinh doạnh dịch vụ trung gian thanh toán phải có phương án kinh doanh dịch vụ trung gian thanh toán được phê duyệt theo đúng quy định về thẩm quyền đầu tư tại Điều lệ hoạt động của tổ chức, trong đó tối thiểu phải có các nội dung: Quy trình nghiệp vụ kỹ thuật của dịch vụ đề nghị cấp phép; cơ chế đảm bảo khả năng thanh toán; quy trình kiểm tra, kiểm soát nội bộ; quản lý rủi ro, đảm bảo an toàn, bảo mật; các nguyên tắc chung và quy định nội bộ về phòng, chống rửa tiền; quy trình và thủ tục giải quyết yêu cầu tra soát, khiếu nại, tranh chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan trong quá trình cung ứng dịch vụ.[23]

Thứ ba, điều kiện về nhân sự: Chủ thể xin cấp giấy phép phải đáp ứng điều kiện về nhân sự theo quy định. Điều kiện nhân sự thường liên quan đến chứng chỉ, bằng cấp của người đứng đầu hoặc người phụ trách chuyên môn nghiệp vụ. Pháp luật quy định điều kiện nhân sự đối với một số ngành nghề cụ thể như sau:

(i) Ngành nghề kinh doanh dịch vụ việc làm. Theo đó, đối với Giấy phép hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, doanh nghiệp phải có phải đảm bảo số lượng nhân viên nghiệp vụ để thực hiện hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài[24] và người lãnh đạo điều hành hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phải có trình độ từ đại học trở lên, có ít nhất ba năm kinh nghiệm trong lĩnh vực đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài hoặc hoạt động trong lĩnh vực hợp tác và quan hệ quốc tế[25]; Không trong thời gian bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành bản án hình sự của toà án, không trong thời hạn cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc công việc.[26]

(ii) Ngành nghề liên quan đến bức xạ. Trong nhóm ngành, nghề này có 02 ngành nghề cụ thể là kinh doanh dịch vụ tiến hành công việc bức xạ và kinh doanh dịch vụ hỗ trợ ứng dụng năng lượng nguyên tử.[27] Vấn đề năng lượng nguyên tử và kinh doanh dịch vụ năng lượng nguyên tử được quy định tại Luật Năng lượng nguyên tử 2008 và được hướng dẫn chi tiết bằng các Nghị định của Chính phủ, các Thông tư của Bộ trưởng Bộ Khoa học và Công nghệ. Theo đó, Giấy phép tiến hành công việc bức xạ, tổ chức phải có đội ngũ nhân sự phù hợp.[28] Nhân sự có phù hợp được xác định cụ thể là nhân viên bức xạ có chứng nhận đã được đào tạo về an toàn bức xạ.[29] Theo quan điểm của tác giả, quy định điều kiện đầu tư kinh doanh giấy phép và điều kiện về nhân sự đối với ngành, nghề này là phù hợp. Bởi lẽ, bức xạ và năng lượng nguyên tử là các yếu tố có thể gây ảnh hưởng tiêu cực đến sức khỏe con người và môi trường nếu không được kiểm soát ở mức độ an toàn. Thế giới đã ghi nhận nhiều vụ thảm họa hạt nhân.[30] Do đó, để đảm bảo an toàn, các ngành nghề trong lĩnh vực năng lượng nguyên tử đòi hỏi chủ thể đầu tư kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện cụ thể để được cấp giấy phép.

(iii) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng. Theo quy định tại khoản 3 Điều 13 Nghị định 130/2018/NĐ-CP, doanh nghiệp phải có nhân sự chịu trách nhiệm: Quản trị hệ thống, vận hành hệ thống và cấp chứng thư số, bảo đảm an toàn thông tin của hệ thống; Nhân sự quy định tại điểm a khoản này phải có bằng đại học trở lên, chuyên ngành an toàn thông tin hoặc công nghệ thông tin hoặc điện tử viễn thông. Pháp luật bắt buộc doanh nghiệp phải đáp ứng điều kiện về nhân sự nhằm đảm bảo hoạt động cung cấp dịch vụ chữ ký số công cộng cho khách hàng được an toàn và hiệu quả, từ đó bảo vệ được lợi ích của khách hàng. Theo quan điểm của tác giả điều kiện nhân sự đối với hoạt động kinh doanh dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng là hợp lý. Nhất là trong điều kiện kinh tế số như hiện nay, các hợp đồng, văn bản giao dịch không nhất thiết phải ký theo cách truyền thống mà có thể được ký số. Bên cạnh đó, các cơ quan Nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập cũng bắt đầu sử dụng nhiều chữ ký số thay cho chữ ký truyền thống. Do đó, vai trò của chữ ký số và tổ chức dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng ngày càng quan trọng.

(iv) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ trung gian thanh toán. Theo đó, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ trung gian thanh toán phải đáp ứng điều kiện về nhân sự như sau: Người đại diện theo pháp luật, Tổng giám đốc (Giám đốc) của tổ chức đề nghị cấp phép phải có bằng đại học trở lên hoặc có ít nhất 03 năm làm việc trực tiếp tại một trong các lĩnh vực quản trị kinh doanh, kinh tế, tài chính, ngân hàng, luật; Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các cán bộ chủ chốt thực hiện Đề án cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán (gồm Trưởng phòng (ban) hoặc tương đương và các cán bộ kỹ thuật) có bằng cao đẳng trở lên về một trong các lĩnh vực kinh tế, tài chính, ngân hàng, công nghệ thông tin hoặc lĩnh vực chuyên môn đảm nhiệm.[31]

Thứ tư, điều kiện về cơ sở vật chất, phương tiện, thiết bị, công nghệ (sau đây gọi chung là cơ sở vật chất): pháp luật đưa ra điều kiện cấp phép yêu cầu chủ thể kinh doanh phải sở hữu hoặc có quyền sử dụng đối với cơ sở vật chất thông qua hợp đồng kinh tế, thường mang tính chất áp đặt mức độ tối thiểu nhất định. Một số ngành, nghề pháp luật yêu cầu bắt buộc phải có điều kiện về cơ sở vật chất, phương tiện, thiết bị, công nghệ (sau đây gọi chung là cơ sở vật chất cụ thể như sau:

(i) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ chế biến nguyên liệu thuốc lá. Theo quy định pháp luật, tổ chức, cá nhân sản xuất, mua bán sản phẩm thuốc lá; chế biến nguyên liệu thuốc lá, mua bán nguyên liệu thuốc lá và đầu tư trồng cây thuốc lá phải có giấy phép theo quy định.[32] Theo đó, trường hợp Giấy phép chế biến nguyên liệu thuốc lá, doanh nghiệp phải có dây chuyền máy móc thiết bị chuyên ngành đồng bộ tách cọng thuốc lá hoặc chế biến ra thuốc lá sợi, thuốc lá tấm và các nguyên liệu thay thế khác dùng để sản xuất ra các sản phẩm thuốc lá; Dây chuyền chế biến nguyên liệu phải được chuyên môn hóa, đáp ứng các tiêu chuẩn vệ sinh công nghiệp, an toàn lao động và vệ sinh môi trường; Toàn bộ máy móc phải có nguồn gốc hợp pháp.[33]

(ii) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu. Ngành nghề này có số thứ tự 38 Phụ lục IV của LĐT 2020 và được quy định cụ thể tại Nghị định số 83/2014/NĐ-CP ngày 03 tháng 9 năm 2014 của Chính phủ về kinh doanh xăng dầu. Theo đó, doanh nghiệp kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu phải có Giấy phép do Bộ Công thương cấp.[34]. Theo đó, trường hợp kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng, dầu, thương nhân phải có cầu cảng chuyên dụng nằm trong hệ thống cảng quốc tế của Việt Nam, bảo đảm tiếp nhận được tàu chở xăng dầu hoặc phương tiện vận tải xăng dầu khác có trọng tải tối thiểu bảy nghìn tấn (7.000 tấn), thuộc sở hữu doanh nghiệp hoặc đồng sở hữu hoặc thuê sử dụng từ năm (05) năm trở lên; Có phương tiện vận tải xăng dầu nội địa thuộc sở hữu doanh nghiệp hoặc đồng sở hữu hoặc thuê sử dụng của thương nhân kinh doanh dịch vụ xăng dầu từ năm (05) năm trở lên.[35]

(iii) Ngành, nghề kinh doanh dịch vụ trung gian thanh toán. Theo đó, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ trung gian thanh toán phải đáp ứng điều kiện về kỹ thuật như sau: Có cơ sở vật chất, hạ tầng kỹ thuật, hệ thống công nghệ thông tin, giải pháp công nghệ phù hợp với yêu cầu của hoạt động cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán; hệ thống kỹ thuật dự phòng xây dựng độc lập với hệ thống chính đảm bảo cung cấp dịch vụ an toàn và liên tục khi hệ thống chính có sự cố và tuân thủ các quy định khác về đảm bảo an toàn, bảo mật hệ thống công nghệ thông tin trong hoạt động ngân hàng.[36] Điều kiện cơ sở vật chất đối với ngành, nghề này nhằm mục đích bảo đảm an toàn và sự vận hành bình thường của hệ thống trung gian thanh toán. Tuy nhiên, quy định nêu trên vẫn còn mang tính chung chung, chưa cụ thể rõ ràng để các chủ thể kinh doanh và cả cơ quan Nhà nước có thể dễ dàng áp dụng trên thực tế.

Cơ sở vật chất là điều kiện khá phổ biến trong pháp luật về cấp phép của một số quốc gia. Ví dụ như Luật Quản lý khí của Trung quốc, tại Điều 17 quy định: “Thương nhân bán lẻ xăng, dầu diesel hoặc LPG cho các phương tiện vận tải phải thành lập một trạm xăng, trạm LPG hoặc trạm bán cho thuyền đánh cá”. Theo quan điểm của tác giả, việc pháp luật quy định điều kiện về cơ sở vật chất là cần thiết trong đối với nhiều ngành, nghề khi xem xét cấp giấy phép. Mỗi ngành, nghề đặc thù sẽ có yêu cầu về cơ sở vật chất khác nhau.

Thứ năm, điều kiện áp đặt phương thức kinh doanh và địa bàn hoạt động: Đây là điều kiện chủ yếu áp dụng đối một số giấy phép thuộc lĩnh vực công thương, cụ thể là kinh doanh xăng dầu, kinh doanh rượu. Điều kiện cấp phép trong các ngành nghề này yêu cầu thương nhân phải có hệ thống phân thang bậc từ đầu mối (sản xuất, xuất khẩu, nhập khẩu), phân phối, bán buôn đến bán lẻ; đồng thời, thương nhân bậc dưới phụ thuộc nhất định vào thương nhân bậc trên hoặc yêu cầu về địa bàn hoạt động. Ví dụ như trường hợp quy định về điều kiện cấp các loại Giấy phép kinh doanh xăng dầu, thương nhân kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu phải có tối thiểu mười (10) cửa hàng bán lẻ, bốn mươi (40) tổng đại lý hoặc đại lý bán lẻ xăng dầu thuộc hệ thống phân phối của thương nhân.[37] Hoặc quy định về điều kiện cấp Giấy phép kinh doanh rượu, thương nhân phân phối phải có hệ thống phân phối rượu trên địa bàn từ 02 tỉnh, tại mỗi địa bàn tỉnh phải có ít nhất 01 thương nhân bán buôn rượu[38]; Thương nhân bán buôn phải có hệ thống bán buôn rượu trên địa bàn tỉnh với ít nhất 01 thương nhân bán lẻ rượu.[39] Ngoài ra, điều kiện địa bàn hoạt động cũng là điều kiện bắt buộc đối với kinh doanh vàng. Theo đó, doanh nghiệp được Ngân hàng Nhà nước xem xét cấp Giấy phép kinh doanh mua, bán vàng miếng khi có mạng lưới chi nhánh, địa điểm bán hàng tại Việt Nam từ 3 (ba) tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trở lên. Tổ chức tín dụng được Ngân hàng Nhà nước xem xét cấp Giấy phép kinh doanh mua, bán vàng miếng khi Có mạng lưới chi nhánh tại Việt Nam từ 5 (năm) tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương trở lên.[40]

Ngoài các điều kiện kể trên, mỗi ngành, nghề khác nhau pháp luật sẽ có quy định một số điều kiện đặc thù khác nhau. Bên cạnh đó, pháp luật còn quy định một số điều kiện khác theo hướng định tính, sử dụng những cụm từ như “đủ”, “phù hợp”, “cần thiết”,... Ví dụ như trường hợp Giấy phép kinh doanh sản phẩm, dịch vụ mật mã dân sự, doanh nghiệp phải có hệ thống phục vụ khách hàng và bảo đảm kỹ thuật phù hợp với phạm vi, đối tượng cung cấp, quy mô số lượng sản phẩm.[41] Điều kiện dạng này đưa đến nhiều cách diễn giải khác nhau giữa doanh nghiệp và cơ quan cấp phép, tạo ra nguy cơ nhũng nhiễu của các cán bộ thực thi, gây khó khăn cho doanh nghiệp.

Một số bất cập của quy định pháp luật

Qua nghiên cứu thực tiễn quy định pháp luật về điều kiến cấp giấy phép kinh doanh, tác giả nhận thấy vẫn còn tồn tại một số bất cập cụ thể như sau:

Thứ nhất, như đã trình bày, điều kiện về tài chính được pháp luật quy định nhằm đảm bảo việc thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn khi xảy ra sự cố hoặc có hành vi vi phạm từ phía cung cấp dịch vụ. Tuy nhiên, quy định điều kiện tài chính không phải lúc nào cũng hợp lý. Ví dụ như nhóm ngành, nghề kinh doanh dịch vụ lữ hành, điều kiện về tài chính còn nhiều bất cập, cụ thể:

(i) Việc ký quỹ với một số tiền nhất định nhằm đảm bảo quyền lợi của khách hàng khi xảy ra sự cố. Tuy nhiên, như đã phân tích ở phần trên, quyền lợi của bên khách hàng đã được đảm bảo thông qua nhiều quy định khác nhau như việc mua bảo hiểm, khởi kiện,… Hơn nữa, quan hệ giữa bên cung cấp dịch vụ lữ hành với khách hàng được điều chỉnh bằng hợp đồng dân sự. Do đó, quan hệ này sẽ được các công cụ pháp luật tư bảo vệ, không cần thiết phải có sự can thiệp của Nhà nước thông qua quy định bắt buộc ký quỹ.

(ii) Dịch vụ du lịch không phải là dịch vụ thuộc diện đặc biệt (như dịch vụ ngân hàng, bảo hiểm, hàng không, …). Cung cấp dịch vụ du lịch cũng giống như việc cung cấp các dịch vụ bình thường khác và quan hệ giữa các bên chủ yếu được điều chỉnh bằng pháp luật dân sự. Bên cạnh đó, cũng chưa có yếu tố hay căn cứ nào cho thấy việc vi phạm trong việc cung cấp dịch vụ du lịch có nhiều rủi ro hơn so với việc vi phạm các hợp đồng khác tới mức cần phải bắt buộc ký quỹ.

(iii) Số tiền ký quỹ 100 triệu đồng đối với trường hợp kinh doanh dịch vụ lữ hành đối với khách du lịch ra nước ngoài; Kinh doanh dịch vụ lữ hành đối với khách du lịch quốc tế đến Việt Nam và khách du lịch ra nước ngoài là không đủ trong trường hợp khách du lịch đông, hợp đồng có giá trị lớn. Ý nghĩa của việc ký quỹ trong trường hợp này không còn.

Tương tự, yêu cầu về điều kiện tài chính đối với việc cấp Giấy phép dịch vụ việc làm cũng không hợp lý. Theo đó, lý do ký quỹ trong việc cấp Giấy phép hoạt động dịch vụ việc làm để giải quyết các rủi ro và các khoản phải đền bù có thể xảy ra trong quá trình hoạt động dịch vụ việc làm của doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, rủi ro của hoạt động này xuất phát từ chủ thể sử dụng lao động và người lao động đã được bảo vệ bởi pháp luật về lao động nên cả Giấy phép đối với ngành nghề này lẫn khoản ký quỹ này là không cần thiết.

Thứ hai, có thể nhận thấy rằng, phương án kinh doanh sẽ giúp cho cơ quan quản lý Nhà nước kiểm tra tính khả thi việc đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp trong ngành, nghề được cấp phép. Từ đó, cơ quan quản lý Nhà nước sẽ xem xét quyết chấp thuận cấp phép hay không. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, việc quy định phương án kinh doanh là một trong những điều kiện để cấp Giấy phép đối với một số ngành, nghề là không hợp lý, bởi lẽ:

(i) Chưa có cơ sở nào để xác định việc doanh nghiệp chưa có phương án kinh doanh đúng theo yêu cầu của cơ quan quản lý Nhà nước thì sẽ ảnh hưởng đến lợi ích công cộng. Điều này là không phù hợp với tiêu chí xác định điều kiện cấp Giấy phép.

(ii) Dưới góc độ minh bạch trong quản lý, cơ quan quản lý Nhà nước sẽ dựa trên tiêu chí nào để xác định phương án kinh doanh có khả thi hoặc phù hợp hay không. Hơn nữa, phương án kinh doanh có thể thay đổi do yếu tố thị trường. Do đó, việc đánh giá phương án kinh doanh cũng chỉ mang tính chất tương đối trong thời gian nhất định.

(iii) Dưới góc độ quyền tự chủ doanh nghiệp, doanh nghiệp có quyền tự chủ xây dựng phương án kinh doanh. Việc Nhà nước can thiệp sâu vào việc xây dựng phương án kinh doanh của doanh nghiệp là không phù hợp với tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2020.

Thứ ba, việc quy định về điều kiện nhân sự là cần thiết khi thực hiện thủ tục cấp giấy phép. Nhân sự đạt một số yêu cầu sẽ đủ năng lực, trình độ, kinh nghiệm thực hiện hiệu quả, an toàn một số công tác mang tính chất đặc thù, từ đó góp phần bảo đảm lợi ích công cộng. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp bắt buộc đáp ứng điều kiện về nhân sự đều hợp lý. Đối với những ngành, nghề mức độ nguy hiểm cho cộng đồng không cao thì việc quy định điều kiện về nhân sự là không cần thiết. Ví dụ như hoạt động đưa người lao động đi nước ngoài làm việc, việc doanh nghiệp không có người lãnh đạo điều hành có trình độ đại học trở lên, hoặc không có tối thiểu 03 năm kinh nghiệm thì lợi ích công cộng sẽ bị ảnh hưởng như thế nào. Theo quan điểm của tác giả, điều kiện về nhân sự trong trường hợp này chỉ đóng vai trò củng cố thêm năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp khi có người lãnh đạo điều hành có trình độ và có kinh nghiệm. Lợi ích công cộng sẽ không bị ảnh hưởng khi doanh nghiệp có người lãnh đạo điều hành không có kinh nghiệm và không có trình độ từ đại học trở lên. Mặc dù nhiều ngành nghề có đặt thù về nhân sự, yêu cầu nghiêm ngặt về trình độ và chuyên môn hoặc tối thiểu nhân viên phụ trách phải qua đào tạo nhằm đảm bảo chất lượng dịch vụ là cần thiết và hợp lý. Tuy nhiên, yêu cầu này áp dụng cho vị trí quản lý doanh nghiệp là không thực sự cần thiết vì vị trí này yêu cầu kỹ năng quản trị hơn là kỹ năng chuyên môn, do vậy yếu tố tác động đến lợi ích công cộng là rất hữu hạn. Bên cạnh đó, số năm kinh nghiệm làm việc trong một lĩnh vực cũng không phản ánh được bất kì điều gì bởi ở mỗi vị trí công tác khác nhau thì kinh nghiệm cũng rất khác nhau và chưa hẳn phù hợp cho vị trí mà giấy phép yêu cầu. Về số lượng nhân sự có thể suy đoán là để đảm bảo năng lực hay đúng hơn là công suất xử lý của chủ thể kinh doanh (nhiều người thì tốt hơn một người). Tuy nhiên, bản chất vấn đề này là cung cầu của thị trường và nên để chủ thể kinh doanh tự quyết định, điều này hoàn toàn không ảnh hưởng gì đến lợi ích công cộng.

Thứ tư, các điều kiện áp đặt phương thức kinh doanh và địa bàn kinh doanh nêu trên là những bất cập trong quá trình xem xét cấp giấy phép. Để xác định có phải là điều kiện bắt buộc khi cấp giấy phép hay không cần dựa trên cơ sở vai trò của điều kiện đó đối với việc bảo vệ lợi ích công cộng. Vấn đề đặt ra là các điều kiện áp đặt phương thức kinh doanh theo thang bậc và tính phụ thuộc như vậy có nhằm mục đích bảo về lợi ích công cộng hay không. Mặc dù có thể suy đoán quy định trên là nhằm đảm bảo chất lượng cho sản phẩm đặc thù (cần có nguồn gốc rõ ràng), nhưng việc áp đặt số thang bậc, số lượng thương nhân trong hệ thống như vậy có đảm bảo được chất lượng hàng hóa hay không. Bởi lẽ trên thực tế, vấn nạn xăng dầu kém chất lượng, rượu giả trên thị trường hiện tại đã phần nào khẳng định câu trả lời là không, chưa kể đến tác động phân biệt đối xử, tạo rào cản gia nhập thị trường cho các thương nhân, doanh nghiệp nhỏ và vừa.

Thứ năm, cơ sở vật chất được đảm bảo sẽ là nền tảng quan trọng để doanh nghiệp có thể hoạt động tốt trong lĩnh vực ngành, nghề tương ứng. Từ đó, các lợi ích công cộng sẽ được bảo vệ tốt hơn. Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại một số điều kiện về cơ sở không phù hợp. Ví dụ như trường hợp quy định về điều kiện diện tích của cảng và thời hạn sở hữu đối với Giấy phép xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu: tác giả không nhận thấy có bất kì liên hệ nào giữa các điều kiện về cơ sở vật chất nêu trên với việc đảm bảo lợi ích công cộng. Cụ thể hơn, nếu thương nhân có cơ sở vật chất nhỏ hơn hay hợp đồng thuê có thời hạn ngắn hơn thì có ảnh hưởng gì đến lợi ích công cộng không? Hay ít nhất là có ảnh hưởng gì đến chất lượng hàng hóa hay không. Bên cạnh đó, từng giai đoạn khác nhau, nhu cầu về cơ sở vật chất của doanh nghiệp khác nhau, việc thay đổi đối tác hoặc rút ngắn thời hạn hợp đồng là rất bình thường. Lúc này, thời hạn tối thiểu của hợp đồng trở thành rào cản cho sự thay đổi và gia tăng rủi ro hợp đồng kinh tế cho chủ thể kinh doanh.

Một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật

Từ những phân tích trên, nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện cấp giấy phép kinh doanh, tác giả kiến nghị một số nội dung cụ thể như sau:

Thứ nhất, bãi bỏ một số quy định điều kiện về vốn khi thực hiện thủ tục cấp giấy phép. Như đã phân tích, quy định điều kiện vốn tối thiểu còn nhiều bất cập, không đóng vai trò quan trọng trong việc đảm bảo lợi ích công cộng. Bên cạnh đó, việc bỏ quy định vốn tối thiểu giúp cho các doanh nghiệp chủ động hơn trong việc sử dụng vốn, tạo điều kiện cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ tham gia thị trường. Cụ thể, tác giả kiến nghị như sau:

(i) Bãi bỏ Điều 14 Nghị định 168/2017/NĐ-CP quy định về mức ký quỹ và phương thức ký quỹ đối với ngành, nghề kinh doanh dịch vụ lữ hành;

(ii) Bãi bỏ Khoản 2 Điều 14 Nghị định 23/2021/NĐ-CP quy định bắt buộc doanh nghiệp phải ký quỹ đối với ngành, nghề kinh doanh dịch vụ việc làm;

(iii) Bãi bỏ quy định điều kiện tài chính đối với ngành, nghề kinh doanh dịch vụ đưa người lao động đi làm việc tại nước ngoài. Theo đó, bãi bỏ khoản 2 Điều 8 và Điều 22 Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng; Điều 10 Nghị định 38/2020/NĐ-CP.

Thứ hai, bãi bỏ một số quy định điều kiện phương án kinh doanh. Như đã phân tích, trong nhiều trường hợp, rất khó để đánh giá phương án kinh doanh của doanh nghiệp có khả thi hay không. Bên cạnh đó, phương án kinh doanh còn phụ thuộc và thay đổi do thị trường. Vì vậy, việc xem xét phương án kinh doanh là không cần thiết khi cấp giấy phép trong một số ngành, nghề. Đồng thời, việc bãi bỏ điều kiện phương án kinh doanh còn góp phần giảm bớt các thủ tục hành chính và đảm bảo quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp. Theo đó, tác giả kiến nghị cụ thể như sau:

(i) Bãi bỏ Khoản 3 Điều 6 Nghị định số 47/2011/NĐ-CP quy định về điều kiện phương án kinh doanh đối với dịch vụ bưu chính;

(ii) Khoản 1 Điều 34 Luật Viễn thông 2009 quy định điều kiện phương án kinh doanh đối với dịch vụ viễn thông;

(iii) Khoản 1 Điều 12 Nghị định 06/2016/NĐ-CP quy định điều kiện phương án kinh doanh đối với dịch vụ phát thanh, truyền hình có trả tiền.

Thứ ba, bãi bỏ quy định về điều kiện nhân sự đối với một số ngành, nghề. Điều kiện nhân sự chỉ nên áp dụng đối với một số ngành, nghề đặc thù mà nếu như nhân sự không đáp ứng đủ điều kiện có thể ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích công cộng. Ví dụ như các ngành, nghề liên quan đến hạt nhân, vận tải, hàng không … Do đó, tác giả kiến nghị bãi bỏ điểm c, khoản 1 Điều 8 Nghị định số 38/2020/NĐ-CP; khoản 3 Điều 9 Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng quy định về điều kiện nhân sự đối với ngành, nghề kinh doanh dịch vụ đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài

Thứ tư, bãi bỏ quy định về điều kiện cơ sở vật chất đối với một số ngành, nghề. Điều kiện về cơ sở vật chất chỉ nên áp dụng đối với một số ngành, nghề đặc thù mà nếu không đáp ứng điều kiện đó, lợi ích công cộng sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Ví dụ như các ngành, nghề liên quan đến hạt nhân, hóa chất nguy hiểm, hàng không… Do đó, tác giả kiến nghị bãi bỏ khoản 4 và khoản 5 Điều 7 Nghị định số 83/2014/NĐ-CP quy định về điều kiện cơ sở vật chất đối với ngành, nghề kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu.

Kết luận

Tương ứng với mỗi ngành, nghề pháp luật quy định điều kiện để cấp giấy phép khác nhau, bao gồm điều kiện về tài chính, nhân sự, cơ sở vật chất, phương án kinh doanh và một số điều kiện đặc thù khác. Việc pháp luật quy định điều kiện cấp giấy phép là cần thiết nhằm đảm bảo các tổ chức, cá nhân tham gia kinh doanh trong ngành, nghề đó có đủ năng lực để hoạt động bình thường, đảm bảo lợi ích khách hàng, nhất là các ngành, nghề có nhiều tác động đến môi trường, công cộng, anh ninh – quốc phòng. Tuy nhiên, một số điều kiện đối với một số ngành, nghề là chưa hợp lý. Nhiều trường hợp quy định điều kiện về vốn, nhân sự, cơ sở vật chất và phương án kinh doanh chưa phù hợp, không có ý nghĩa trong việc bảo đảm lợi ích công cộng. Do đó, để hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện cấp giấy phép, tác giả kiến nghị rà soát và bãi bỏ một số điều kiện không hợp lý tại một số văn bản quy định pháp luật cụ thể.

Thạc sĩ, Luật sư MAI THỊ NGÂN HÀ

Trường Đại học Công nghệ Miền Đông

Nâng cao hiệu quả công tác phòng, chống tội phạm và vi phạm pháp luật trong tình hình mới