(LSO) - Chỉ sau hai năm khi Luật Doanh nghiệp 2014 ra đời, quá trình sửa đổi Luật này đã được tiến hành. Đến giữa tháng 6 năm 2020, Luật Doanh nghiệp mới được ban hành và sẽ có hiệu lực vào năm 2021. Bài viết sau đây luận bàn về một số điểm mới trong Luật Doanh nghiệp 2020 không thực sự rõ ràng, thiếu hợp lý, có thể sẽ gây ra nhiều khó khăn khi áp dụng.
Khái niệm người có liên quan
Cá nhân, tổ chức hoặc nhóm cá nhân, tổ chức “có khả năng chi phối hoạt động” của một công ty thông qua sở hữu, thâu tóm cổ phần, phần vốn góp hoặc thông qua việc ra quyết định của công ty là “người có liên quan” (Điều 4.23).
Có thể lấy ví dụ về việc áp dụng quy định này như sau: Chẳng hạn như một cổ đông chỉ sở hữu 9% cổ phần phổ thông của công ty, giao dịch giữa cổ đông này và công ty có thể sẽ không cần phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị công ty chấp thuận (Điều 167). Tuy nhiên, nếu cổ đông này có tham gia vào thỏa thuận cổ đông với một hoặc một số cổ đông khác, làm cho nhóm cổ đông đó có khả năng chi phối hoạt động của công ty thì với định nghĩa mới về “người có liên quan” nói trên những cổ đông tham gia thỏa thuận trở thành “người có liên quan”, và từ đó khiến cho bất kỳ giao dịch nào giữa cổ đông 9% kia và công ty sẽ cần phải có được sự chấp thuận nội bộ.
Một ví dụ nữa là một người nhờ người khác đứng tên thành lập công ty, còn mình thì đứng sau thực chất điều hành và quản lý công ty. Vậy thì giao dịch giữa công ty với người đó (người ẩn danh) hoặc người có liên quan của người đó có thể sẽ cần phải có được sự chấp thuận nội bộ của công ty. Thêm một ví dụ nữa là một người sắp mua cổ phần mới phát hành thêm của công ty, giữa người này và cổ đông hiện hữu của công ty có một thỏa thuận giúp họ có khả năng chi phối hoạt động của công ty, khi đó cổ đông hiện hữu có thể sẽ không được quyền biểu quyết về giao dịch phát hành cổ phần giữa công ty và cổ đông mới.
Thực tế, đọc Luật mới sẽ không dễ dàng giải thích được vai trò của định nghĩa này. Lý do là, nếu theo đúng câu chữ của Luật, khác với Luật Chứng khoán, Điều 4.23 của Luật mới chỉ giúp xác định những người có liên quan của một doanh nghiệp chứ không phải là người có liên quan của một cá nhân, cũng không phải là tạo nên mối quan hệ người có liên quan giữa các tổ chức và cá nhân.
Ngoài ra, Luật mới cũng không giải thích như thế nào thì những cá nhân, tổ chức đó được xem là “có khả năng chi phối hoạt động” của công ty. Có lẽ khi áp dụng Luật mới chúng ta phải nhìn sang Luật Cạnh tranh mà phập phồng đoán định.
Định nghĩa “người có liên quan” cũng không được sử dụng ở một số nơi cần thiết. Chẳng hạn, quy định về giao dịch giữa công ty và người có liên quan, những khái niệm khác sẽ được sử dụng, như trong Điều 67.2 (thành viên Hội đồng thành viên có liên quan đến các bên trong hợp đồng, giao dịch không được tính vào việc biểu quyết) và Điều 167.4 (cổ đông có lợi ích liên quan đến các bên trong hợp đồng, giao dịch không có quyền biểu quyết).
Hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp
Luật mới quy định, sau khi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN) được cấp, bên trong hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước và trong quá trình đăng ký doanh nghiệp phải thực hiện việc chuyển giao quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự, trừ trường hợp trong hợp đồng có thỏa thuận khác (Điều 18). Có thể hiểu quy định này theo hướng là Luật Doanh nghiệp đang buộc các bên phải thực hiện việc chuyển giao quyền, nghĩa vụ nhằm đảm bảo rằng doanh nghiệp sẽ được (hoặc sẽ phải) tiếp tục thực hiện hợp đồng đó? Nếu hiểu theo cách này, thì Luật mới có lẽ đang phức tạp hóa vấn đề vì theo Luật cũ thì sau khi được thành lập doanh nghiệp đương nhiên kế thừa và tiếp tục thực hiện hợp đồng (Điều 19 Luật Doanh nghiệp 2014).
Nếu không phải hiểu theo cách này thì quy định “phải thực hiện việc chuyển giao quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng” sẽ gây khó khăn cho các bên vì những lý do sau:
Thứ nhất, việc chuyển giao nghĩa vụ sẽ cần có sự đồng ý của bên có quyền (Điều 369 BLDS). Như vậy, nếu vì lý do nào đó mà bên có quyền trong hợp đồng không đồng ý, người thành lập doanh nghiệp (thường là bên có nghĩa vụ) sẽ không thể thực hiện được việc chuyển giao như yêu cầu của Luật Doanh nghiệp.
Thứ hai, thỏa thuận chuyển giao là một giao dịch giữa công ty và các bên của hợp đồng. Vậy, nếu các bên của hợp đồng trở thành người có liên quan của công ty (chẳng hạn như là thành viên, cổ đông lớn, người quản lý công ty) thì bên đó có thể sẽ không có quyền biểu quyết thông qua giao dịch đó. Cho nên nếu tất cả đều là người có liên quan của công ty và không được quyền biểu quyết đối với giao dịch đó thì không biết lấy ai để đưa ra các chấp thuận nội bộ. Để vượt qua trở ngại này có lẽ các bên cần tận dụng ngoại lệ “trừ trường hợp trong hợp đồng có thỏa thuận khác” và từ đó thỏa thuận trong hợp đồng rằng quyền và nghĩa vụ của những người ký kết hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp sẽ tự động được chuyển giao ngay lập tức và vô điều kiện cho doanh nghiệp ngay khi GCNĐKDN được cấp. Vấn đề là không phải ai cũng biết hay cũng nhớ để thêm điều khoản này trong hợp đồng hay thậm chí có cách hiểu rằng quy định này có tạo nên ngoại lệ đó hay không là một vấn đề khác.
Góp vốn
Sau khi liệt kê các loại tài sản có thể dùng để góp vốn, Luật mới có câu “chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp hoặc có quyền sử dụng hợp pháp đối với tài sản… mới có quyền sử dụng tài sản đó để góp vốn theo quy định của pháp luật” (Điều 34). Có lẽ chữ “quyền sử dụng hợp pháp” là được (và chỉ được) áp dụng cho loại tài sản là “quyền sử dụng đất”, chứ chắc không ai hiểu là những người dù chỉ có quyền sử dụng đối với các loại tài sản khác vẫn có thể dùng tài sản đó để góp vốn.
Điều luật kế tiếp có quy định rằng việc “góp vốn chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn đã chuyển sang công ty”. Vậy, việc góp vốn có được coi là “thanh toán xong” khi tài sản là quyền sử dụng đất đã được chuyển sang cho công ty hay không? Vì người góp vốn chắc chắn không thể có “quyền sở hữu” đối với tài sản là quyền sử dụng đất được. Đây là các điểm nhỏ nhưng cũng nên được đề cập ở đây để thấy được khái niệm “quyền sử dụng đất” đang gây ra những rắc rối không đáng có như thế nào.
Con dấu
Con dấu doanh nghiệp vẫn còn mà không được loại bỏ hẳn. Hơn thế, con dấu chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc đơn vị khác của doanh nghiệp cũng được luật hóa. Với một quy định mới chung chung rằng “doanh nghiệp sử dụng dấu trong các giao dịch theo quy định của pháp luật”, những tranh luận về “văn hóa con dấu” và hiệu lực pháp lý của con dấu chắc sẽ còn tiếp tục sôi nổi ở Việt Nam.
90 ngày góp vốn
Thời hạn tối đa 90 ngày kể từ lúc công ty được cấp GCNĐKDN để thành viên, cổ đông góp vốn vẫn được giữ nguyên (Điều 47, 75, 113). Nhưng dường như để đáp lại phàn nàn của cộng đồng doanh nghiệp rằng thời hạn ấy là quá ngắn ngủi, Luật mới rất “rộng lượng”, không tính thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản vào thời hạn này. Vấn đề là khi nào thì người góp vốn phải bắt đầu vận chuyển, nhập khẩu hay thực hiện thủ tục hành chính đó? Đặt ra thời hạn mà không có điểm bắt đầu thì khó mà xác định được khi nào mới hết khoảng thời gian đó. Và thật dễ tận dụng quy định này để kéo dài thời hạn góp vốn, chẳng hạn như đăng ký vốn góp bằng tiền thật nhỏ, bằng tài sản thật lớn. Như vậy, vốn đăng ký thật lớn nhưng vốn thực góp trong ba tháng đầu có thể rất nhỏ. Hoặc đăng ký vốn ban đầu nhỏ, đăng ký vốn góp thêm lớn hơn vì Luật mới vẫn không đặt ra thời hạn cho vốn góp thêm. Xét cho cùng những quy định không đến nơi đến chốn này là vấn đề nhỏ, nhưng lớn hơn là “sợ vốn ảo, thích vốn thật” vẫn còn đó. Như vậy, liệu có giúp giảm tình trạng nhiều doanh nghiệp “vô chủ” bỏ lại đằng sau hàng nghìn công nhân “tay không bảo hiểm”? Câu trả lời có lẽ là không.
Quyền tiếp cận thông tin của cổ đông
Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền sau đây xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát, hợp đồng, giao dịch phải thông qua Hội đồng quản trị và tài liệu khác (Điều 115). Luật mới loại trừ tài liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty ra khỏi phạm vi của điều này, tức là cổ đông sẽ không có quyền tiếp cận loại tài liệu này. Vấn đề thế nào là “bí mật thương mại” vì luật chuyên ngành là Luật Sở hữu trí tuệ chỉ quy định về “bí mật kinh doanh”. Như vậy, công ty có thể lạm dụng loại trừ này để cho rằng một tài liệu nào đó là bí mật thương mại để từ chối không cho cổ đông tiếp cận.
Ngoài ra, phạm vi loại trừ là quá rộng. Một tài liệu, chẳng hạn như một bản hợp đồng nào đó phải được Hội đồng quản trị thông qua, có thể chứa đựng (hay như ngôn từ của Luật là “liên quan đến”) bí mật thương mại, bí mật kinh doanh. Tuy nhiên, thông tin mà cổ đông cần biết trong tài liệu đó không nhất thiết phải là bí mật thương mại, bí mật kinh doanh nào cả mà là những thông tin khác. Như vậy, loại trừ toàn bộ nội dung của tài liệu ấy là không cần thiết, bất hợp lý và thu hẹp quyền tiếp cận thông tin của cổ đông.
Miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị
Luật mới quy định rằng Đại hội đồng cổ đông miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị nếu người đó có đơn từ chức và được chấp thuận (Điều 160). “Được chấp thuận” là cụm từ mới thêm vào. Vấn đề là Luật không nói rõ ai có thẩm quyền chấp thuận đơn từ chức đó. Quan trọng hơn, nếu như đơn từ chức không được chấp thuận chẳng lẽ người đó sẽ vẫn phải tiếp tục làm việc cho công ty và chính Đại hội đồng cổ đông cũng không miễn nhiệm được người đó.
Quyền khởi kiện của cổ đông
Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần phổ thông có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm cá nhân, trách nhiệm liên đới đối với các thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc để yêu cầu hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho công ty hoặc người khác (Điều 166). “Hoặc người khác” là cụm từ mới được thêm vào.
Điểm mới này không hợp lý. Thứ nhất, Luật không nói rõ “người khác” ở đây là ai và quyền khởi kiện của cổ đông, nhóm cổ đông này khác gì với quyền khởi kiện (chẳng hạn như kiện để đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng) của chính những “người khác” đó. Nếu như “người khác” đó bị thiệt hại, tại sao những đối tượng này không tự mình, trực tiếp khởi kiện mà lại phải nhờ tới cổ đông, nhóm cổ đông đó, lại có thể nhân danh công ty để kiện? Thứ hai, tại sao cổ đông, nhóm cổ đông đó khởi hiện vì quyền lợi cho “người khác” chứ không phải của công ty mà chi phí khởi kiện lại được tính vào chi phí của công ty, hay nói cách khác là sẽ được công ty hoàn lại? Thứ ba, sẽ có nhiều trường hợp việc khởi kiện sẽ xảy ra xuất phát từ việc thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc đang thực hiện vai trò của mình trong công ty. Khi đó, hành động hay quyết định của họ sẽ có giá trị ràng buộc công ty, nhân danh công ty và vì lợi ích của công ty. Nếu hành động hay quyết định đó gây thiệt hại cho “người khác”, theo tư duy thông thường, “người khác” đó phải kiện công ty. Nếu công ty phải bồi thường thiệt hại cho “người khác”, tới lượt mình, công ty có thể kiện Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc để yêu cầu bù đắp cho công ty khoản tiền mà công ty đã phải bồi thường cho “người khác” đó và những thiệt hại khác phát sinh từ vụ kiện của “người khác” đó.
Luật mới sắp có hiệu lực, nếu có sửa chữa, bổ sung cũng phải mấy năm nữa. Cũng không phải vấn đề nào Chính phủ cũng có thể sửa hay giải thích trong nghị định. Thiết nghĩ, cơ quan giữ vai trò chính soạn thảo Luật nên có những bài phân tích, giải thích công khai về Luật mới cũng như phản biện những góp ý về Luật mới. Những phân tích, giải thích hay phản biện đó không phải là luật, không có giá trị ràng buộc nhưng sẽ góp phần giúp Luật mới được áp dụng dễ dàng hơn, hợp lý hơn, thuyết phục hơn.
| Luật sư TRƯƠNG HỮU NGỮ - Luật sư DƯƠNG MINH LỆ TRANG Đoàn Luật sư TP. HCM |
