Luật sư Bạch Lâm Vương, Đoàn Luật sư TP. Hà Nội.
Cơ sở pháp lý
Thông báo tập trung kinh tế được quy định tại Luật Cạnh tranh và Nghị định 35. Theo đó, một giao dịch phải được thông báo tập trung kinh tế nếu giao dịch đáp ứng đồng thời cả 02 điều kiện:
- Thuộc một trong các hình thức tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 29 của Luật Cạnh tranh.
Các hình thức tập trung kinh tế gồm: (a) Sáp nhập doanh nghiệp, (b) Hợp nhất doanh nghiệp, (c) Mua lại doanh nghiệp, (d) Liên doanh và hình thức khác.
- Thuộc ngưỡng thông báo tại Điều 13.1 của Nghị định 35.
Ngưỡng thông báo phụ thuộc vào một trong các trường hợp: (a) Giá trị giao dịch từ 1.000 tỉ đồng trở lên, (b) Tổng tài sản trên thị trường của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên tham gia tập trung kinh tế từ 3.000 tỉ đồng trở lên, (c) Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên tham gia tập trung kinh tế từ 3.000 tỉ đồng trở lên và (d) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế từ 20% thị phần thị trường.
Tiêu chí kiểm soát và chi phối
Tiêu chí xác định kiểm soát và chi phối trong trường hợp mua lại doanh nghiệp đang có nhiều quan điểm trái chiều từ phía cơ quan quản lý nhà nước cũng như giới hành nghề tại Việt Nam và chưa được hướng dẫn cụ thể tại các văn bản pháp luật, cụ thể:
Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại.
Kiểm soát, chi phối được giải thích tại Nghị định 35 là các trường hợp:
- Doanh nghiệp mua lại (Nhà đầu tư) giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại.
- Nhà đầu tư giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó.
Nhà đầu tư có một trong các quyền sau:
- Trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tổng giám đốc của doanh nghiệp bị mua lại.
- Quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại.
- Quyết định các vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại bao gồm việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; lựa chọn điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó.
Hiện nay, Luật Cạnh tranh và Nghị định 35 chưa có hướng dẫn cụ thể quyền phủ quyết có phải là quyền kiểm soát, chi phối hay không. Do đó, chưa có câu trả lời chính xác liệu các quyền phủ quyết mà Nhà đầu tư có được từ thỏa thuận cổ đông có được coi là Nhà đầu tư kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu. Hơn nữa, dường như cơ quan quản lý cạnh tranh chưa đưa ra hướng dẫn chính thức và thống nhất về quyền phủ quyết có được coi là quyền quyết định để dẫn tới kiểm soát, chi phối của Nhà đầu tư tại công ty mục tiêu.
Trường hợp quan điểm của cơ quan quản lý cạnh tranh cho rằng quyền phủ quyết được coi là quyền quyết định thì các giao dịch M&A có điều khoản phủ quyết và thuộc ngưỡng thông báo tại Điều 13.1 của Nghị định 35 sẽ phải tiến hành thông báo tập trung kinh tế. Tuy nhiên, theo tìm hiểu của tác giả thì thật khó để cơ quan quản lý cạnh tranh ban hành bất kỳ xác nhận hay công văn trả lời rằng quyền phủ quyết có phải là quyền để kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu hay không.
Do đó, các giao dịch M&A có điều khoản phủ quyết và thuộc ngưỡng thông báo tại Điều 13.1 của Nghị định 35 muốn tìm câu trả lời chính xác và an toàn pháp lý phải tiến hành các thủ tục nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế để được xem xét giải quyết theo trình tự thẩm định tập trung kinh tế của pháp luật. Dẫn tới có thể kéo dài thời hạn hoàn thành giao dịch.
Một số đánh giá
Quyền phủ quyết mà các Nhà đầu tư có được tại thỏa thuận cổ đông không thể là kiểm soát, chi phối bởi định nghĩa kiểm soát, chi phối theo quy định tại Nghị định 35 không bao gồm quyền phủ quyết. Quyền phủ quyết không phải là quyền mà Nhà đầu tư có thể quyết định những vấn đề có được trong thỏa thuận cổ đông mà chỉ có quyền phản đối. Hơn nữa, Nghị định 35 cũng quy định tiêu chí kiểm soát, chi phối là trường hợp Nhà đầu tư quyền quyết định một số vấn đề. Quyết định này phải được hiểu theo hướng thực hiện theo ý chỉ chủ động và tự mình quyết định để thông qua mà không phụ thuộc vào bất kỳ điều kiện nào trong đó bao gồm tỉ lệ biểu quyết của các cổ đông khác.
Nhà đầu tư sử dụng quyền phủ quyết cũng không thể tự mình quyết định để thông qua các vấn đề trong thỏa thuận cổ đông. Điều đó có nghĩa, những vấn đề đó sẽ được thông qua phụ thuộc vào quyết định của các cổ đông khác với tỉ lệ biểu quyết theo quy định tại điều lệ công ty và Nhà đầu tư với tỉ lệ sở hữu của mình cũng không thể tự ý chủ động thông qua các quyết định đó nếu không đủ tỉ lệ biểu quyết quy định trong điều lệ. Tuy nhiên, trên thực tế dường như cơ quan quản lý nhà nước chưa thống nhất được quan điểm, do đó việc đánh giá còn phụ thuộc vào từng trường hợp và quan điểm tại từng thời điểm của cơ quan đó.
Cơ quan quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương cần sớm đưa ra tiếng nói thống nhất và chính thức về quan điểm của mình về tiêu chí quyền phủ quyết có được coi là tiêu chí kiểm soát, định đoạt không. Bởi có vậy, các giao dịch M&A có quyền phủ quyết của Nhà đầu tư mới có thể xác định rõ có hay không phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế sau khi kết hợp với các tiêu chí khác. Quy trình này sẽ ảnh hưởng lớn tới quá trình đầu tư cũng như nhận đầu tư của doanh nghiệp.
Luật sư BẠCH LÂM VƯƠNG
Đoàn Luật sư TP. Hà Nội
Xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp lý để áp dụng hộ chiếu vaccine
